Die VHÖ hat im Sommer 2000 ein Kurzgutachten zu Fragen des Vergaberechts bei Rechtsanwalt Stefan Schaab, Dreieich in Auftrag gegeben. Das 15seitige Gutachten liegt seit Mitte Dezember 2000 vor und enthält kurz gefaßt folgende Aussagen:

Mit zunehmendem Einfluß des europäischen Rechts waren umfangreiche Änderungen des Vergaberechts in Deutschland erforderlich. Dieses wurde ab 1998 in vollem Umfang geändert. Grundlegende Regelungen enthält das Kartellrecht (§§ 97 ff GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), das am 1.1.1999 in Kraft getreten ist. Dort wird die Bundesregierung ermächtigt, nähere Bestimmungen im Rahmen einer Verordnung zu treffen. Dies ist mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) von 9.1.2001 geschehen. Diese verweist jeweils für Einzelheiten auf die Verdingungsordnungen, also VOL (Verdingungsordnung für Leistungen) und VOF (Verdingungsordnung für Freiberufler). Die Vergabeverordnung hat hinsichtlich der Frage, ob den Bietern bei der öffentlichen Auftragsvergabe der volle Rechtsschutz der neuen Gesetzeslage zur Verfügung steht, Schwellenwerte eingeführt. Für Dienstleistungsaufträge liegen sie bei 200.000 EURO (ohne Umsatzsteuer) für die geschätzte Gesamtvergütung. Dabei ist es verboten, Aufträge aufzuteilen, um sie der Anwendung des neuen Vergaberechts zu entziehen. Teilaufträge, wie zum Beispiel bei Losverfahren werden grundsätzlich zusammengerechnet. Es dürfen dennoch Teillose unterhalb der Schwellenwerte vergeben werden. Für Lose von Dienstleistungsaufträgen gelten geringere Schwellenwerte, und zwar 80.000 EURO, bei Losen unterhalb von 80.000 EURO deren addierter Wert ab 20% des Gesamtwertes aller Lose. Wie diese zusätzliche Regelung der Verordnung genau zu verstehen ist, bleibt unklar.
Nach § 13 der VgV ist eine Informationspflicht des Auftraggebers gegenüber dem nicht berücksichtigten Bieter vorgesehen. Hierbei müssen spätestens 14 Kalendertage vor Vertragsschluß der Name des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll sowie die Gründe für die Ablehnung bekannt gegeben werden. Ein Vertrag, der unter Nichtbeachtung der Vorschrift zustand kommt, ist nichtig. Oberhalb der Schwellenwerte besteht seit dem 1.1.1999 ein umfassender Rechtsschutz (= Primärrechtsschutz) für die Bieter. Sie haben einen Anspruch darauf, daß der Auftraggeber alle Normen, die den Schutz des Bieters bezwecken, einhält. Hierfür wird ein Nachprüfungsverfahren durch Vergabekammern eingerichtet sowie eine zweitinstanzliche gerichtliche Überprüfung durch das Oberlandesgericht vorgesehen. Unterhalb der Schwellenwerte besteht nur ein sogenannter Sekundärrechtsschutz, der in erster Linie auf Schadensersatz des Bieters ausgerichtet ist. Dieser geht allerdings nur so weit, daß ein Bieter der sich rechtswidrig übergangen fühlt, seine umsonst gemachten Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren ersetzt bekommen kann. Ein Verschulden im vorvertraglichen Bereich kann sich zum Beispiel daraus ergeben, daß der öffentliche Auftraggeber die Vergaberegeln nicht einhält. Dieser Nachweis ist allerdings schwierig zu führen, weil unterhalb der Schwellenwerte eine direkte Anwendbarkeit der VOL und VOF nicht geboten ist. Hier lassen sich allenfalls Haushaltsordnungen anwenden, die den beteiligten Bietern naturgemäß keine Rechtspositionen geben. Gut ist die Argumentationsbasis dann, wenn die Geltung der Verdingungsordnungen vom Auftraggeber ausdrücklich vereinbart wurde. Nach der neuen VOF ist davon auszugehen, daß bei Überschreiten der Schwellenwerte die freiberuflichen Leistungen der Architekten und Ingenieure grundsätzlich unter Zugrundelegung der HOAI vergütet werden. Bei Unterschreiten der Schwellenwerte wäre lediglich eine ausdrückliche Geltungsvereinbarung der HOAI eine weitere direkte Geltungsmöglichkeit. Ansonsten ist nur eine zivilrechtliche Durchsetzungsmöglichkeit gegeben. Der Bundesgerichtshof hat 1991 eine Ausschreibung für nicht rechtens erklärt, die eine Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI beabsichtigte. Staatliche Stellen, die entsprechend ausschreiben, können wegen Förderung fremden Wettbewerbs auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Generell ist davon auszugehen, daß eine bewußte Unterschreitung der HOAI-Sätze wettbewerbsrechtlich unzulässig ist. Rechtsanwalt Schaab geht davon aus, daß dies auch für die §§ 33 und 50 gilt, die zum freien Aushandeln des Honorars berechtigen, obwohl hierzu keine Literatur vorliegt. Der Geltungsbereich der HOAI erstreckt sich dabei auch auf Berufsfremde, da von einem leistungsbezogenen Anwendungsbereich auszugehen ist, der für all diejenigen gilt, die Aufträge ausführen, die unter die Leistungsbilder der HOAI fallen. Ein Verstoß gegen § 4 der HOAI (Vereinbarung des Honorars) hat die Nichtigkeit der Honorarvereinbarung zur Folge, im übrigen bleibt der Vertrag wirksam. Statt des vereinbarten Honorars gelten die Mindestsätze der HOAI.
Das vollständige Gutachten kann von Mitgliedern in der Geschäftsstelle in Kopie angefordert werden.

Ein weiteres Rechtsgutachten zu diesem Themenkreis wurde im Sommer 2000 vom Berufsverband der Landschaftsökologen Baden-Württemberg e.V. (BVDL) an die Rechtsanwälte DE WITT OPPLER, Berlin vergeben. Das von Rechtsanwalt M. Müller-Wrede erstellte und inzwischen in gedruckter Form vorliegende 66seitige Gutachten mit dem Titel: Die Bedeutung vergaberechtlicher und honorarrechtlicher Vorschriften für den Tätigkeitsbereich der Landschaftsökologen, kann für 30,-DM über die Geschäftsstelle des BVDL bezogen werden:

Geschäftsstelle des BVDL
Lazarettstraße 14
70182 Stuttgart

Im ersten Teil des Gutachtens werden sehr ausführlich die Anwendbarkeit und die Regelungen von VOL und VOF diskutiert. Hierbei werden auch Aspekte berührt, die im zuvor beschriebenen Kurzgutachten des RA Schaab nicht berücksichtigt werden. Weiterhin wird die Vorgehensweise bei Fehlern im Vergabeverfahren beschrieben. Der zweite Teil des Gutachtens widmet sich der Geltung der HOAI. Auch hier wird unmißverständlich ausgeführt, daß die HOAI unabhängig von der beruflichen Qualifikation auf alle Leistungserbringer anzuwenden ist, die Leistungen nach der HOAI erbringen. Dies ist durch eine Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshof vom 22.5.1997 abgesichert. Hinsichtlich der Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI kommt das Gutachten zu vergleichbaren Ergebnissen wie das von der VHÖ in Auftrag gegebene. Sie ist, abgesehen von seltenen Ausnahmefällen, unzulässig. Das Verhalten des Bieters und des Auftraggebers ist in aller Regel wettbewerbswidrig. Hiergegen können nicht nur die unmittelbaren Wettbewerber, sondern auch Verbände klagen. Auch Leistungen, die unter die HOAI fallen sind ausschreibbar. Der Preis der Angebote darf im Vergabeverfahren allerdings keine Rolle spielen, es dürfen allein qualitätsbezogene Kriterien berücksichtigt werden. "Eine Ausschreibung mit der Aufforderung, ein Honorarangebot zu machen, ohne daß die zu erbringenden Leistungen genau bezeichnet sind, ist ebenso wettbewerbswidrig wie etwa eine solche, die eine Angabe der Prozentsätze für die Grundleistungen verlangt" (MÜLLER-WREDE 2000, S. 65).